作为沃伦法院中最富理论创造力和学养的自由派大法官，布伦南将这个具有颠覆性的新范式加以总结，并且通过他的生花妙笔汇聚成一篇篇的精彩判决。

在这种情形下，同性婚姻权议题的另一属性——社会性和政治性——就必然会被放大。而且必须补充的是，法国在一战以来开放乃至欢迎以阿尔及利亚籍为主的穆斯林移民，使信奉伊斯兰教的民众持续增多，时至今日伊斯兰教已成为法国的第二大宗教。

例如，美国的同性婚姻权议题也同时具有宗教观念、社会阶层与党派斗争的色彩。这一罪名的废止表明，同性恋罪的存在是国家对个人自主权与私生活的过度干预，因此有必要将其废止从而实现刑罚在宪政国家之内原本应当具有的谦抑性。人们在评价其作用时普遍认为，该制度发展了平等和自由的理念，填补了法律体系的一个空白，在满足社会实际需要的同时并没有对婚姻和家庭构成任何威胁，同时作为理想与现实之间巧妙的平衡，成为了各国立法研究的样板。考虑到伊斯兰教对同性恋的极端憎恶，本已障碍重重的同性恋者平权运动在法国更是雪上加霜。进入专题： 同性婚姻权 。

同性恋非罪化为同性恋者争取婚姻权以及其他权利创造了前提条件，正式启动了同性婚姻权保障的宪法议题。第二，民事互助契约制度违反平等原则。[46]对于基本权利的可诉性问题，传统上多认为自由权与社会权的可诉性存在着本质性的差异，前者应当具有完全可诉性，后者则不具有或者至少不完全具有可诉性。

例如，《印度宪法》在第四篇国家政策之指导原则之首要位置即第37条明确规定国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务。[33]陈国刚：《福利权研究》，中国民主法制出版社2009年版，第159页。[51] 四、结语 总之，笔者认为，仅仅依靠高呼人权口号并不能直接促成权利的实际享有，走向‘义务国家时代应当成为我们的必要之路。[8]Vgl.BVerfGE39,1（41 f.];BVerfGE88,203,251. [9]李建良主编：《宪法解释之理论与实务》（第2辑），台湾中山人文社会科学研究所1999年版，第332页。

（三）权利救济：司法权在社会权保护义务中的责任分担 关于司法权是否应当承担社会权保护义务，学界至今尚无统一意见。其中，持否定论观点的学者多担心，如果承认保护义务的主观权利地位，那么可能会导致侵害或减损第三人的基本权利地位，保护义务的主观化也会使立法者的立法形成自由受到过度限制，并且保护义务的内容具有不确定性，它的实质内容会随着遭受私人侵犯的宪法权利的改变而改变。

狭义保护义务的宪法价值主要在于保护公民基本权利[包括自由权和社会权]免受国家之外的第三方侵害，其履行首先体现在预防层次，即国家立法权有义务通过制定法律，包括刑法、行政法以及民法，以防止第三人对公民基本权利的非法侵害。在现代，制度性保障多被认为是以强化基本权利保障为宗旨，它要求国家有义务通过立法形成基本权利的核心内涵，明确其保护取向以及应当如何保障等议题。此后，这一认为社会权仅表现出一种纲领性意义的观点由于过度贬抑宪法社会权的规范价值，并与宪法核心宗旨即保障个人人格的形成和充分发展相违背，因而遭到学界的广泛批评和否定，进而最终演进成为宪法规范意义上的客观价值秩序。[42]在现代行政秩序中，既然福利行政原理已经重构了个人与他人以及个人与政府之间的新型权义关系，那么这种关系首要的任务即系获得实证法上的合法性。

龚向和、刘耀辉：《论国家对基本权利的保护义务》，《政治与法律》2009年第5期。[30]其次，在排除与救济层次，学界多认为此两层次的社会权保护义务在本质上仍被归入危险的防御以及自由法治国原则，所针对的权利主体以及国家行为又都系具体的、明确的、特定的，因此该层次的社会权保护义务应当被同时视为一种主观权利。第二，承认社会权的主观化并不意味着必然违反权力分立原则。在现实中，国家对自由的维护同样需要耗费大量成本，甚至在某些情况下免受政府干涉的自由对预算的依赖不亚于获得政府援助的权利，[36]那么以资源稀缺或有限进而否定社会权存在主观化的可能，显然不具有逻辑自洽的正当性。

[6]参见[美]詹姆斯?安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第172页。虽然从表面上看，国家对社会权保护义务的履行通常会涉及是否建立以及如何实施某种福利计划等政治议题，但这并不排斥社会权可以同时作为一项法律议题而存在。

[14]根据宪法学一般原理，国家对各种基本权负有保障义务，国家建制、作为及程序都应该以保障基本权为准则，以补个人主观上权利的不足。究其根源主要是因为：从权利救济维度看，各国对社会权是否具有可诉性本身存在争议。

在此基础上，若再以社会权侵害主体为基本区分标准，那么，通过司法履行社会权宪法保护义务，至少可以分为以下两种情形：（1）针对立法及行政机关的立法侵害。此后，德国联邦宪法法院在批判、反思上述直接效力理论的基础上，创造了基本权利的间接第三人效力理论，并为世界诸多国家所承认和吸收。[15]为达成此项义务，国家自应就各个权利之性质，依照社会生活之现实及国家整体发展之状况，提供适当之制度的保障[Institutionelle Garantie]。[51]张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第121页。[11]既然在现代社会中社会权和自由权都被认为是重要的宪法基本权利类型，那么根据上述基本权利—国家义务的宪法分析框架，国家是否也应当对社会权承担相应的保护义务？对此，答案显然是肯定的。根据前文所述，社会权国家保护义务的规范效力主要体现为一种客观法规范，其效力发挥首先且主要依赖于宪法委托之立法义务的履行，这集中体现为对宪法社会权规定的明确化、具体化和精细化。

同时，针对某些特定的社会权类型，国家还必须积极营造一个适合该权利实践的组织和程序环境，以促使社会权能够最大限度的实现。[2]参见魏迪：《基本权利的国家保护义务》，《当代法学》2007年第4期。

在内容结构方面，制度性保障义务可以进一步细分为组织与程序保障义务以及给付保障义务。[38]参见陈爱娥：《自由—平等—博爱：社会国与法治国原则的交互作用》，《台大法学论丛》1996年第2期。

三是符合必要的财政手段且不侵害立法者的财政支配权。[19]考察世界各国宪法文本，有关社会权的宪法规定事实上均暗含有第三人对其进行侵犯的可能性。

[5]参见[德]Christian Starck：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，台湾元照出版有限公司2006年版，第411-412页。虽然上述直接第三人效力的观点遭到学界广泛的批评和质疑，但是从世界范围来看，目前爱尔兰、瑞士以及南非等少数国家仍承认社会权的这一司法保护义务模式。对于国家给付保障义务，多数学者认为这是自由权与社会权国家保护义务的核心区别。关于狭义国家保护义务是否可以作为一种主观权利形态存在，理论界至今尚未达成普遍共识。

而在大陆法系国家，德国主要依赖于以联邦宪法法院为首的法院系统，法国则依赖于普通法院与行政法院。此后，受益于19世纪后期德国公法大师耶林内克的地位理论，基本权利的国家义务理论有了较大扩展。

参见[日]户波江二：《日本宪法学界关于基本权利保护义务论之论争》，牟宪魁译，载王学辉主编：《宪法与行政法论坛》（第5辑），法律出版社2012年版，第237页。[34]第三，资源耗费成本并非反对基本权利主观化的正当理由。

在此基础上，只有当上述国家机关完全无视社会权之宪法委托义务的存在，即完全不作为或没有制定任何其他替代性解决方案而径行根本性地终止某项给付或组织、程序机制时，若该国司法机关享有违宪审查权，那么它同时亦有义务通过对以上所涉及的社会权宪法规范的解释来宣示上述立法作为或不作为违宪。而对于前者，各国的态度则迥异。

[28]陈爱娥：《基本权作为客观法规范》，载李建良主编：《宪法解释之理论与实务》（第2辑），台湾中山人文社会科学研究所1999年版，第262页。对此，学者宫泽俊义评论指出该条款事实上即暗含着国家有设立各种学校、完善教育制度的义务。社会权被视为一种客观的法存在，国家被认定为是社会权保障之最主要的法律义务主体，社会权对一切国家公权力都具有法的约束力。[32]龚向和：《作为人权的社会权》，人民出版社2007年版，第78页。

二是当公民社会权受到行政机关的侵害时，根据行政复议法的相关规定，行政复议机关有义务依法审查并裁决下级行政机关所作出的具体行政行为是否违法或合理等问题，但复议机关履行社会权保护义务的范围应当受到限定，仅限于私人侵权和部分行政机关侵害，而不包括立法机关侵权和另一部分行政侵权。袁立：《作为基本权的劳动权国家保护义务》，《太平洋学报》2011年第7期。

[10]李建良：《宪法理论与实践（一）》，台湾学林文化出版有限公司1999年版，第125页。例如，龚向和教授认为，国家应当承担诸如最低生活保障、义务教育等维持人之尊严的最低限度的核心义务。

[27]而以德国学者汉斯?杰若斯为代表的部分学者对上述两种观点都持异议，认为因‘法律原则在内容上的开放性，不能以传统法解释的方式探究其内容，毋宁应针对不同案件类型，考量事实、法律上的可能性，决定如何[包括是否赋予人民主观权利以]实现‘法律原则所规定的目标。[32]上述反对意见至少存在以下不足：第一，在整体上，社会权的规范内涵并非完全不能确定。

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